Le Code d'Hammourabi est l'une des plus anciens recueils de lois écrites trouvé, et de loin le plus diffusé de son époque. Il fut réalisé sur l'initiative du roi de Babylone, Hammourabi, en 1750 avant J.-C. Les 282 différents « articles » fixent différentes règles de la vie courante. Les lois qui y sont rassemblées touchent aux rapports qui unissent les groupes sociaux, la famille, l'armée, la vie religieuse et la vie économique.
Quatre articles sont consacrés spécifiquement à l'infertilité féminine et 5 traitent des conséquences des naissances qui résultent d'un arrangement reproductif avec une tierce personne.
L'organisation et la reconnaissance publique de ces arrangements reproductifs que l'on pourrait qualifier de « maternité partagée » se fait en précisant les droits et les devoirs de chacun, notamment en matière de filiation. La femme qui apporte son aide pour pallier l'infertilité de l'épouse acquiert des droits et n'en perd aucun.
Ces dispositifs législatifs, à replacer dans un contexte social de filiation patrilinéaire et d'acceptation de l'adultère, se retrouvent ensuite dans bien d'autres civilisations comme celle de l'Egypte Pharaonique ou de la Rome Antique.
On trouve trace de ces pratiques dans l'Ancien Testament, (Genèse 16 raconte comment Saraï, dans son désir d'être mère, donne à Abram sa servante Hagar pour qu'elle enfante à sa place. Genèse 30 raconte l'histoire de Rachel et Leah donnant leurs servantes - Bilhah et Zilpah - à Jacob pour qu'elles mettent au monde les enfants qu'elles ne peuvent avoir.).
Dans certaines communautés africaines, une femme infertile peut se marier avec une femme fertile, qui conçoit un enfant avec le mari de la femme infertile ; cet enfant est considéré comme l'enfant de la femme infertile. D'autres solutions sont possibles : conception d'un enfant par le frère du mari infertile ou par la sœur de la femme infertile, adoption d'un enfant … : « in most of parts of Africa, biological parenthood is deemphasized to the advantage of social parenthood ». Ces pratiques sont fréquentes dans de nombreuses autres cultures.
L'insémination artificielle a été utilisée avec succès sur l'espèce humaine à la fin du XIXième siècle. Sa pratique s'est développée après la seconde guerre mondiale. Du fait de son extrême simplicité, ce déploiement s'est longtemps fait majoritairement de manière privée voire clandestine en dehors de tout contrôle médical.
Le premier cas rapporté de procréation pour autrui (insémination artificielle d'une femme qui accepte de porter un enfant pour un couple, à qui elle donnera également son patrimoine génétique) remonte à l'année 1976 aux USA. Cette idée de remédier à l'infertilité féminine en s'affranchissant des relations sexuelles (et donc de l'adultère) sera publiquement défendue par l'avocat Noel Keane. Le débat public démarrera en 1981 avec les premières propositions de N. Keane (Ohio) et B. Handell (Californie) pour réglementer la pratique.
En France, la procréation pour autrui se développera par la pratique dite des « mères porteuses » dans les années 80 jusqu'à l'arrêt de la Cour de Cassation de 1991.
Au même moment que les premiers cas de procréation pour autrui, apparaît également le premier cas de Fécondation In Vitro en 1978. Cette technique médicale permet donc de dissocier l'infertilité ovarienne, l'infertilité tubaire et l'infertilité utérine.
L'idée vient donc, comme l'insémination artificielle avait pu permettre de s'affranchir des rapports sexuels, de réduire l'implication de la femme qui porte l'enfant d'autrui de tout lien génétique, et à l'inverse de donner à la femme infertile la possibilité de transmettre son patrimoine génétique. Le premier enfant né par gestation pour autrui verra le jour en 1985 aux USA.
L'idée du don d'ovules provient du même raisonnement et se développe parallèlement à la gestation pour autrui.
Aux yeux des législateurs des différents pays, procréation pour autrui et gestation pour autrui ont au début été traitées sous le même angle avec les mêmes débats passionnés sur la prise en compte de l'intérêt de l'enfant pour en définir sa filiation, la liberté de procréer, l'égalité homme-femme devant la loi, et le risque de réification de l'enfant et du corps de la femme.
Lorsque les études ont permis de prendre du recul, il est apparu que la procréation pour autrui, du fait de sa simplicité technique, ne pouvait être encadrée par un processus d'accréditation médico-psychologique afin de garantir la plénitude du consentement libre et éclairé. C'est ainsi que les législations vont diverger progressivement à partir du milieu des années 90 en défaveur de la procréation pour autrui, tandis que la légalisation de la gestation pour autrui va se développer.
Du côté des couples infertiles, la question du génétique ne se pose pas qu'en termes de lien mais aussi en fonction de la prise en charge des soins médicaux qui varie beaucoup selon les dispositifs de santé. Le coût des Fécondations In Vitro et des soins médicaux associés peut devenir prohibitif et entrainer le choix des patients car la priorité reste d'accéder à la parenté.
Ces révolutions des techniques de reproduction ont soulevé de nombreux débats. En 1984, le Comité Warnock, en Grande Bretagne affirme son opposition de principe à la PPA et à la GPA et propose d'en interdire toute forme (avec ou sans compensation financière), sans toutefois prévoir de poursuites pénales contre les parents et les gestatrices. Cependant, deux membres du comité, W. Greengross et D. Davies, expriment publiquement leur désaccord, prônant une GPA encadrée.
En 1985, l'affaire Kim Cotton (une femme ayant porté un enfant pour un couple mais qui a été empêchée de le remettre aux parents intentionnels jusqu'à ce qu'un Jugement finalement l'ordonne), soulève une vive émotion en Grande Bretagne et The Surrogacy Arrangement Act (1985) interdit l'activité des agences commerciales, mais sans interdire la GPA en elle-même.
En 1986, aux Etats Unis, Mary Beth Withehead donne naissance à Baby M, conçu par insémination pour un couple. Dans un premier temps, elle remet l'enfant à son père génétique, William Stern puis quelques jours après, souhaite le reprendre. La longue bataille judiciaire autour de ce cas alimente la polémique autour de la GPA.
En mai 1993, la Cour Suprême de Californie statue sur le fameux cas qui marque d'une pierre blanche la GPA, l'affaire &qot;Johnson v. Calvert&qot;, et clarifie la loi californienne sur la GPA. Dans cette affaire, les parents intentionnels avaient utilisé leurs propres gamètes (ovules et sperme) et transplanté les embryons dans l'utérus de la gestatrice. Il s'agissait donc cas de GPA, par opposition à l'affaire Baby M qui correspondait à un cas de procréation pour autrui. La gestatrice changea d'avis avant la naissance et procéda à une action judiciaire de filiation pour établir qu'elle était la mère de l'enfant à naître. Les parents intentionnels firent une action judiciaire pour établir qu'ils étaient les parents du futur enfant.
La Cour statua que, selon une loi courante, la mère biologique (et aussi intentionnelle) était la mère légale et selon une autre loi, que la femme qui a donné naissance est la mère légale. Puis ils établirent que, dans un cas comme celui-ci, où il y a deux mères possibles, il faut regarder dans la convention définie entre les parties selon leurs attentes qui était désigné comme la mère à venir.
A partir du moment où l'on se trouvait en présence d'une convention de GPA qui statuait que les parties entendaient bien la mère biologique comme la mère légale, alors celle-ci était la mère légale, et son mari le père légal. Le fait que la gestatrice ait changé d'avis après avoir signé la convention ne changeait pas le fait que la mère biologique était bien la mère intentionnelle.
Les juges ont vérifié que l'ensemble des compensations financières n'étaient conditionnées qu'à l'état de grossesse, et non à la renonciation des droits parentaux ou à la remise de l'enfant. Sur ce constat, la cour suprême de Californie a ainsi pu conclure au respect de la législation qui prohibe la vente d'enfant. Elle statua que dans ces conditions la convention de gestation pour autrui n'était plus illégale en Californie.
En février 1996, la Cour d'Appel du 4ème District statua sur le cas Jaycee B. v. Cour Supérieure. Ceci fut un cas très inhabituel où un ovocyte de donneuse fut combiné avec un sperme de donneur et l'embryon transféré dans l'utérus de la gestatrice. Un mois avant la naissance, les parents intentionnels se séparèrent. Puis la mère intentionnelle intenta une action pour que le père l'aide à élever l'enfant. Le père clama qu'il n'était pas le père, et qu'il ne pouvait pas être légitime de lui demander un soutien. La Cour considéra en l'espèce les intentions des parties telles qu'exprimées dans le contrat pour déterminer que le père intentionnel était susceptible d'être considéré comme le père légal de l'enfant et donc qu'il devait apporter son soutien.
La Cour décida aussi que c'est bien l'accord de gestation pour autrui qui, pour tous les buts pratiques (poursuivis), déclenche la conception de l'enfant et que la signature de l'accord de ce fait oblige les parents intentionnels à s'occuper de l'enfant. Avec ce dernier jugement, l'incertitude a pris fin sur les parcours de GPA et la jurisprudence californienne a inspiré les juges et les législateurs dans le monde entier.
En 1990, the Human Fertilisation and Embryology Act fixe le cadre général de la GPA en Grande- Bretagne. La même année, l'Allemagne interdit la GPA. En 1995, la Russie promulgue une loi autorisant la GPA.
En France, deux associations à but non lucratif aidaient les couples et les gestatrices à mener leur projet ; contrairement aux cas cités précédemment, il n'y a pas eu de problème majeur dans le déroulement de ceux-ci. Pourtant, le Comité National Consultatif d'Ethique français se prononce contre la GPA en 1988 ; à ce moment-là, seul le cas de la Procréation Pour Autrui (« les mères porteuses » a été étudié. La loi de bioéthique votée en 1994 entérine cet arrêt dans l'article 16-7 du code civil et l'assortit de sanctions pénales à l'encontre des intermédiaires (médecins, avocats, associations, etc…) qui participeraient à des accords de GPA. En 2000, 2004, 2011 et 2021, la loi de bioéthique a été révisée sans que le débat sur la GPA soit réouvert. Pourtant, on observe depuis 2000 une tendance à la généralisation de la gestation pour autrui dans de nombreux pays. Le comité d'éthique de la fédération des gynécologues obstétriciens d'Asie-Océanie note que, autorisé dans 9% des pays d'Océanie en 1995, la GPA devient possible dans 27 % d'entre eux. En 2002, la Grèce a légalisé la GPA. En 2018, c'est au tour du Portugal de l'autoriser.
• Certains pays ont choisi d'élaborer une législation spécifique encadrant la GPA et organisant l'établissement de la parenté entre l'enfant et les parents intentionnels (Grande-Bretagne, Canada, USA, Grèce, etc..)
• D'autres pays n'ont pas légiféré mais tolèrent l'existence de la GPA sur la base d'accords privés non-opposables entre gestatrice et parents intentionnels. L'établissement de la filiation se fait alors sous les régimes existants de reconnaissance en paternité et d'adoption par le conjoint (Belgique, Hollande et Colombie notamment).
• Enfin, certains pays ont choisi d'interdire cette pratique (France, Allemagne, Italie, etc..). On note cependant que la tendance est à l'autorisation encadrée de la GPA.
